A discricionariedade dos atos administrativos encontra limite na perseguição política

Os atos administrativos podem ser considerados vinculados ou discricionários. Vinculados são, grosso modo, os atos que a Administração Pública é obrigada a praticar quando cumpridos os requisitos normativos. Por outro lado, os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar sem que lhe seja necessário motivar.

Um exemplo de ato administrativo vinculado é a concessão de alvará para funcionamento de estabelecimento comercial. Uma vez cumpridos os requisitos normativos, o Município e/ou o Corpo de Bombeiros é obrigado a conceder o alvará para que determinada empresa funcione em determinado local. Já um exemplo de ato discricionário é a nomeação e exoneração de cargos públicos denominados comissionados, ou seja, cargos políticos de livre nomeação. O gestor público pode nomear e exonerar qualquer pessoa capaz para o cargo comissionado, sem qualquer necessidade de justificar.

Agora pensemos na seguinte situação adaptada para refletirmos juridicamente: determinada servidora (ou servidor) público possui cargo efetivo (concursado) de veterinária no Município “A”, no qual cumpre 20 (vinte) horas semanais, sendo 04 (quatro) horas por dia no período da manhã. Pouco tempo mais tarde, a servidora veterinária é aprovada em novo concurso público no Município “B”, vizinho do Município “A”, no qual começa a laborar também por 20 (vinte) horas semanais, sendo 04 (quatro) horas por dia no período da tarde.

Durante alguns anos a servidora assim permaneceu, exercendo suas funções em ambos os Municípios, tendo em vista a compatibilidade de horários e a permissividade do art. 37, XV, c,da Constituição Federal[1]. Ocorre que, quando das eleições, foi eleito novo Chefe do Poder Executivo do Município “B” (novo Prefeito), sendo que este é opositor político dos familiares da servidora pública veterinária.

Assim, sem qualquer motivação, o novo Prefeito emite comunicado à servidora determinando que cumpra novo horário diário, sendo 02 (duas) horas no período da manhã e 02 (duas) horas no período da tarde. Tal determinação impede que a servidora pública continue exercendo sua atividade laborativa nos dois Municípios com compatibilidade de horário.

O ato administrativo do novo Chefe do Poder Executivo é válido? Não, considerando as circunstâncias do caso concreto. Isso porque, em que pese a determinação do horário de trabalho possa ser considerado como um ato discricionário do Poder Público, no caso ilustrado a motivação é a existência de oposição política, inexistindo motivação idônea para a alteração do horário que já vinha sendo praticado.

Ajuizada a ação judicial, como decidiu o Juízo em medida liminar? O Poder Judiciário, ad cautelam, ouviu primeiramente o Município “B”, que não apresentou qualquer motivo idôneo e fundamentado para a alteração do horário da servidora pública veterinária. Assim, o Poder Judiciário deferiu a medida liminar para assegurar à servidora pública o direito de continuar no seu horário normal de trabalho, tendo em vista a existência de fortes indícios de vício no ato administrativo que alterou o horário da servidora.

Portanto, a discricionariedade o Poder Público não só pode como deve encontrar limite quanto à intenção do ato. No caso ilustrado, a intenção aparente foi, em tese, a prática de perseguição política contra a referida servidora pública, de modo que o ato é considerado ilegal pelo ordenamento jurídico pátrio.

A demanda que deu origem e ilustrou o artigo é patrocinada pelo escritório Marcolino, Zonta & Tagliari Advogados Associados, através de seu sócio Dr. Itachir Tagliari Netto e membra da equipe Dra. Maria Laura Damasceno Benassi.

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[1] CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI3: (…) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;